23/04/2013 - TERCEIRIZAÇÃO DE MÃO DE OBRA NO SERVIÇO PÚBLICO E SUAS IMPLICAÇÕES

 

A terceirização de mão de obra no serviço público é um dos assuntos mais polêmicos para os gestores municipais. Muitos tomam a decisão de terceirizar os serviços, sem levar em consideração alguns itens importantíssimos que passamos a enumerar:

 

1 - TIPO DE SERVIÇO A SER TERCEIRIZADO

 

A terceirização é admitida apenas para as atividades meio, sendo irregular a terceirização que alcance a atividade fim da Administração Pública. O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais em sua consulta nº 837.533 de 05/09/2012 assim definiu atividade-meio e atividade-fim:

“(...) As expressões atividade-fim e atividade-meio foram concebidas no âmbito do Direito do Trabalho para distinguir as atividades diretamente relacionadas às finalidades institucionais da empresa, seu objeto social, daquelas que lhes fossem instrumentais, acessórias, auxiliares à sua persecução.

Entretanto, tendo em vista a modernização do aparato administrativo, sobretudo após o advento da Reforma Administrativa do Estado, tais conceitos passaram a ser afetos à Administração Pública, que agora atribui a particulares suas atividades-meio, com vistas a reduzir a máquina estatal e imprimir-lhe maior eficiência - a chamada política de downsizing, especialmente através da terceirização.

A terceirização -conceito também oriundo da seara privada, embora, por vezes, utilizado na sua acepção ampliada a designar todo e qualquer serviço público delegado pela Administração ao particular - trata-se, na verdade, da locação de mão de obra ou a contratação de pessoal por interposta pessoa.

Os entes federativos têm suas competências materiais estabelecidas na Constituição da República, as quais, infraconstitucionalmente, são cometidas a órgãos, entes e cargos que compõem a Administração Pública, podendo, assim, ser entendidas como finalidades institucionais dos entes que as detêm, denominadas, portanto, atividades-fim, atos jurídicos ou de império, que consubstanciam manifestação do poder estatal, sob inafastável regime jurídico administrativo.

Tais competências (atividades-fim) podem ser classificadas, segundo lição de Hely Lopes Meirelles, como serviços públicos próprios ou impróprios. Enquanto aqueles consubstanciam atividades típicas de Estado, e, por isso, absolutamente indelegáveis (ex.: poder de polícia, definição de políticas públicas, etc); estes caracterizam serviços de interesse comum, que, embora relevantes, podem ser prestados diretamente pelo Estado, ou, indiretamente, mediante concessão, permissão ou autorização (ex.: serviços de telecomunicações, energia elétrica, transporte, etc), mas não por meio de terceirização.

Tal registro é relevante, visto que o regime jurídico que prepondera na atuação de concessionários e permissionários é substancialmente diverso daquele que impera na atuação daqueles terceirizados.

Os delegatários de serviços públicos, justamente por exercerem uma atividade-fim (serviço público impróprio) do ente delegante, atuam como uma longa manus do poder estatal, sujeitando-se, portanto, ao regime jurídico administrativo, fundamentalmente regulamentado pelas Leis n.º 8.666/93 e 8.987/95.

Ao contrário, nas atividades-meio, quando objeto de terceirização,o regime jurídico administrativo limita-se à relação entre o Poder Público e a empresa fornecedora/locadora de mão de obra, conforma ensina Luciano Ferraz: Por esta correlação neste tipo de contrato entre o setor privado e a Administração Pública (...) a regência desses contratos dar-se-á por intermédio do Direito Administrativo, mas a relação mantida com as pessoas físicas que desempenham o objeto do contrato será regida pelas normas de Direito do Trabalho.

Por isso, a terceirização mostra-se adequada às denominadas atividades-meio do ente público, ou seja, não coincidentes com as suas finalidades institucionais, mas tão-somente instrumentais, também denominadas atos materiais ou de gestão, e que, por isso, são geralmente praticados em igualdade com o particular, sob a regência do Direito comum. (Grifei.)”

Então, ao decidir pela terceirização de mão de obra, a primeira análise deve ser na atividade de cada cargo em que se pretende terceirizar, sob pena de incorrer em irregularidade.

 

2 – A TERCEIRIZAÇÃO EM RELAÇÃO A FUNÇÕES PREVISTAS NO PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS

 

A existência de cargos no Plano de Cargos e Salários da entidade dificulta ainda mais a terceirização de tais funções, configurando dessa forma, burla ao Concurso Público e por consequência descumprimento à Constituição. Assim colamos o entendimento ao Tribunal de Contas da União:

 

“Ementa:alerta à Companhia de Eletricidade do Acre (ELETROACRE), às Centrais Elétricas de Rondônia S/A (CERON), à Companhia Energética do Piauí (CEPISA), à Boa Vista Energia S/A (BVENERGIA), à Companhia Energética de Alagoas (CEAL) e à Amazonas Distribuidora de Energia S/A (AME) no sentido de que a terceirização de serviços que envolvam a contratação de profissionais existentes no Plano de Cargos e Salários da respectiva entidade contraria o art. 37, II, da Constituição Federal e, ainda, pode implicar futuros prejuízos ao Erário, decorrentes de possível acolhimento pela Justiça do Trabalho de pleitos dos terceirizados com base na Orientação Jurisprudencial/TST n° 383 SDI-1, que garante a esses empregados o direito ao recebimento das mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas aos empregados da empresa tomadora dos serviços, desde que presente a igualdade de funções (item 9.4, TC-019.784/2011-2, Acórdão nº 418/2012- Plenário).”

 

Em alguns casos, os cargos de Agente de Saúde e de Endemias, não fazem parte do Plano de Cargos e Salários. Mesmo sem constar no Plano de Cargos, tais cargos só devem ser providos através de Processo Seletivo Público, obedecendo a Lei Federal Nº 11.530 de 05/10/2006.

 

 

3 – TERCEIRIZAÇÃO E OS GASTOS COM PESSOAL

 

A decisão da terceirização não pode ser realizada com o objetivo de diminuição de gastos com pessoal, e por consequência burla ao instituto do Concurso Público.

Por força de lei, as despesas com terceirização devem ser contabilizadas à conta de “Outras Despesas com Pessoal”, nos termos do § 1º do art. 18 da Lei Complementar Nº 101, sendo computados na apuração da despesa total com pessoal.

O que foi comum após a EC nº 19 foi a utilização da terceirização para fugir das sanções previstas para o descumprimento do limite de despesas com pessoal. Tal prática tem sido condenada pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais

Assim, podemos concluir que a terceirização de mão de obra não é uma ferramenta de simples utilização e deve ser precedida de estudos prévios. A terceirização é lícita tão somente para as atividades acessórias, não sendo admitidas outras hipóteses. E, ainda, tais despesas sempre serão computadas como despesas com pessoal.

 
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